北京市中润律师事务所

关于许晓林请求变更子女抚养权纠纷一案的

法律分析意见书

尊敬的许晓林先生：

首先感谢您浏览北京离婚律师网，并对您对中润律师的信任表示由衷的谢意。

在收到您的电子邮件后，我们将相关资料进行打印并召集律师事务所内富有经验的离婚律师对案件进行了详细的探讨，结合您电话陈述以及电子邮件的具体内容，现提供以下法律意见，供您起诉时参考

一、变更抚养权的法定事由

1、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；

2、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；

3、10周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；

4、有其他正当理由需要变更的。

一方要求变更子女抚养关系有上述情形之一的，人民法院应予支持。

二、本案意见分析

1、本案中张红娇(化名)作风不正派能否成为变更孩子抚养权的理由

根据您电话咨询的陈述，张红娇在与您恋爱期间，隐瞒或编造了虚假的离婚时间，并在婚后与他人存在不正当的两性关系且致其怀孕，这些能否成为变更孩子抚养权的法定理由？

1.1 解答上述问题的法律依据

《中华人民共和国婚姻法》并没有具体的条文来规范子女抚养权之变更，目前司法实践中主要依据的是《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，

《中华人民共和国婚姻法》第三条： 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

第四条 夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
  (一)重婚的；
  (二)有配偶者与他人同居的；
  (三)实施家庭暴力的；
  (四)虐待、遗弃家庭成员的。

1.2 律师分析意见

在婚姻关系存续期间，夫妻双方都有相互忠实的义务，且该义务包涵了在性生活方面的忠诚，如张红娇在婚姻关系存续期间又与第三人有偶尔的性行为，那么，其行为属于道德调整范围。如果其有与第三人同居行为，《中华人民共和国婚姻法》所规定也只是无过错方有权要求损害赔偿，并没有将其作为变更孩子抚养权的法定理由。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》的相关规定：“谁主张，谁举证”，对于您电话所陈述内容您有举证的义务，且该证据须经法庭调查质证，然后由法官根据自由裁量权决定是否采用。

1.3 上述内容对变更孩子抚养权的启示意义

我们可以从另一个角度来论证上述事实对变更孩子抚养权的意义：

儿童少年的心理健康状况与母亲的生活影响较大，而本案中张红娇视感情为儿戏，并将性视为追求快乐的手段，既违反人伦情理，又严重违反社会公德，孩子由其抚养，会歪曲孩子将来的道德观念，不利于其身心健康。

现张红娇已怀孕7个多月，且其现已辞职，无正当的工作及合法的经济来源，自己尚需别人照顾，根本无暇也无能力照顾好儿子许宏杰，在您能提供医院的检查病历原件，且能依法证实张红娇所孕胎儿确系外遇所致，应当说对争取孩子抚养权是有好处的。但最主要的工作的仍然是证明张红娇有抚养能力而不尽抚养义务，您也可以搜集自孩子由张红娇抚养后，孩子的成绩、性格、情绪方面的变化等证据，以证明现已达到变更孩子抚养权的条件。

2、张红娇未能依据生效的判决让您行使探视权，您能否要求变更孩子抚养权

根据您电话的陈述，（2006）二中民终字第05XXX号判决生效后，张红娇拒接手机及更换家庭电话，并不允许您与女儿交流，这些并不能构成变更孩子抚养权的法定要件，您可以请求法院强制执行。

需注意的是：本案中的强制执行并不针对孩子的人身，而是对拒绝对方行使探视权的抚养人所采取的相应司法强制行为。

3、保姆的证言或者律师调查笔录能否作为变更孩子抚养权的证据。

3.1、证据规则关于证人条件及出庭的规定

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五十三条不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。第五十四条当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证，并告知其应当如实作证及作伪证的法律后果。证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。第五十五条证人应当出庭作证，接受当事人的质询。

在本案中，保姆作为证人的主体资格没有受到法律限制，符合证人的法定要件。现主要涉及的问题是其证明的内容，比如证实张红娇在与您存在婚姻关系期间，与第三人有不正当两性关系或者张红娇不具有抚养能力或者与本案相关的其他待证内容，最好与其他证据相结合，形成完整的证据链，环环相扣，综合印证张红娇不具有抚养条件或者由其抚养子女会对孩子的身心造成不利的影响。

3.2、在保姆不能出庭的情况下，律师调查笔录的效力

根据您电话的陈述，保姆可能会基于各种因素的考虑而拒绝出庭，律师能否用调查笔录的方式作为书证予以证明相关内容？

律师调查是法律赋予律师的一项权利，在对案件事实进行调查后作出的调查笔录符合证据的特征，具有查明案件事实的功能。但在司法实践中，大多都将律师的调查笔录当作证人证言，要求被调查人出庭作证，直接采用的可能较小。

4、您有无优先抚养孩子的法定条件

１、已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；

２、子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；
  ３、无其他子女，而另一方有其他子女的；
  ４、子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。
  5、父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

在本案中，您与律师的交谈中透露，近期您有可能定居北京，并在北京有正式而稳定的工作，收入较高，且自己有充裕的时间来抚养教育孩子，并可以给孩子请回原来的保姆由其照顾，能够使孩子既接受良好的教育，又享受家庭的温馨。

另外，结合第三条之规定，如果在今年的九月份张红娇能够正常分娩的话，也可以依法证实其有其他子女，对您请求的变更孩子抚养权比较有利。

综上所述，虽然现实中变更孩子抚养权的难度较大，但在本案中，根据情理和法律的分析，在有充分的证据支持的前提条件下，争取孩子的抚养权的可能性应当是比较大的。

以上法律分析意见，仅供参考。

北京市中润律师事务所

王秀全、郭万华律师

2006年7月28日

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