案情介绍

       张某（男）与孙某（女）系自由恋爱，并于2003年10月24日在北京市某区婚姻登记机关办理了结婚登记手续，2004年生有一子张晓丰，后两人因感情破裂，孙某向法院提出离婚之诉，在诉讼中，经法院审理查明，张某与孙某均同意离婚，庭审中张某也同意张晓丰由孙某抚养，张某承担抚养费6000元/每月，但就具体的探视权行使双方未能达成一致，北京市某区人民法院判决如下：“一、准予原告（执行案件被申请人）与被告（执行案件申请人）解除婚姻关系；二、双方之子张晓丰由原告抚养，被告自二OO八年十月每月支付抚养费6000元至张晓丰十八周岁止。三、被告自二００八年十月始每个自然月有权探视张晓丰一次，时间以二十四小时为限，具体探视日期和子女接送方式双方本着有利于子女生活自行协商；在与原告协商一致的情况下被告可将张晓丰带离北京市。”判决作出后，被告（执行申请人张某）因探视权问题提出上诉，北京市第二中级人民法院维持了原审判决。判决生效后，张某因发现孙某隐匿了巨额财产，向法院起诉要求分割，从而直接导致张某与孙某关系恶化。双方协商在2009年8月6日由张某行使探视权，到期后孙某并未将子女送到双方约定的位置， 后张某向某区人民法院执行庭递交了强制执行申请书，向法院请求：一、责令被申请人立即协助申请人行使探视权；二、如被申请人拒绝履行协助义务，请求法院对其采取司法拘留措施。

      与执行相关的法律条文

      民法典第1086条规定，离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。

父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。

《民法典婚姻家庭编司法解释一》第六十一条 对拒不履行或者妨害他人履行生效判决、裁定、调解书中有关子女抚养义务的当事人或者其他人，人民法院可依照民事诉讼法第一百一十一条的规定采取强制措施。

《民法典婚姻家庭编司法解释一》第六十八条 对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以由人民法院依法采取拘留、罚款等强制措施，但是不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。

民事诉讼法第二百五十九条 对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。

民事诉讼法第二百三十一条 发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。  法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

本案的焦点问题

在本案中，一审法官的出发点可能是好意，从维护社会稳定、社会和谐的大局出发，并未强行规定在每月的哪一天（比如每月的14日或者每月的第一个周六）由被告行使探视权，在判决生效后，如果双方的关系比较融洽，申请人行使探视权应该没有法律上的障碍，但如果关系融洽的话，双方可能会通过协议离婚的方式来解除双方的婚姻关系，既然是诉讼离婚，双方的关系肯定相对紧张。如果在离婚后抚养子女一方隐匿财产，另一方发现后提起诉讼，双方的关系更会剑拔弩张，比如在本案中，双方通过电子邮件或者短信息约定的具体探视时间为2009年8月6日，到期以后，申请人多次催促被申请人将儿子送至约定地点，被申请人明确拒绝并关机。申请人在迫不得已的情况下，请求律师协助同往被申请人住所地行驶探视权，但门卫、保安、客服与被申请人联系，被申请人却无任何正当理由拒绝被申请人行使探视子女之权利。

虽然申请人申请强制执行，但原审判决是否具有强制执行的内容，恰是让执行法官头疼的瓶颈，根据判决第二款：“被告自二００八年十月始每个自然月有权探视张晓丰一次，时间以二十四小时为限，具体探视日期和子女接送方式双方本着有利于子女生活自行协商；在与原告协商一致的情况下被告可将张晓丰带离北京市。”，显然具体的探视时间是由双方协商，执行权的行使在本案中是否属于附条件的民事行为，即所附条件为“双方协商”。当然，从执行的角度来讲，执行法官可以将被执行人传唤至法院，但并无权以执代审，如果被执行人将手机号换掉，或者接通电话后到法院，但拒绝与申请人协商，法院判决的每月一天的探视权将会落空，无疑等于剥夺了申请人亲近子女的权利.

但一审法院判决的本意及落脚点仍然是每月必须有一天的探视时间，如果申请人委曲求全，放弃同被申请人协商的权利，由被申请人在每月中任意确定的一天，但如果被申请人不做指定，申请人探视权的行使将是海市蜃楼，没有实质意义。根据我国民事诉讼法第一百一十四条第六项的规定，诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的依法追究刑事责任。因此对无故拒绝一方探望子女的当事人，情节严重的，可以依照民事诉讼法以及其他法律的规定处罚。在这种情况下能否对被执行人采取拘留措施？当然执行法官也可以建议申请人另案起诉，要求法院确定具体而明确的探视时间，或者要求子女抚养权由申请人行使，即另案起诉要求变更抚养权。

在本案中，比较理想的结局是通过执行法官耐心细致的工作，使当事人双方就行使探视权的时间、地点、探视次数、交接办法、方式等充分协商，通过调解，使得当事人达成书面的合意，以充分维护父、母、子女三方面之间的合法权益。

亲子关系并不因父母的离婚而割裂，孩子享有父爱和母爱的权利，当离异的父母为财产或者其他原因而拒绝一方行使探视权的时候，对孩子的身心健康与成长非常不利，如果说离婚是他们的不负责任或者说自私的自我解脱，那么拒绝对方行使探视权就有违反人伦的嫌疑。

当然，谴责已经没有意义，婚姻法赋予了当事人有结婚和离婚的自由，作为律师或者当事人在提出诉讼请求时对子女的抚养权问题要考虑周全，法官在判案时也应该考虑的执行的可行性，在判决书或调解书中提前写明探视权的行使时间、地点、期限或时间的起始、终止等问题，对一方不履行协助义务的，可以考虑采用经济惩罚的辅助措施。将来也可以考虑将法院的执行与中国人民银行的征信系统、边控措施相结合，给被申请人造成强大的心理压力，或许对破解执行难会有所帮助。

“法律不是万能的”，在探视权的执行领域再一次得到了印证，当法院的执行庭都对探视权无能为力的时候，就不得不说是审判或者执行的悲哀了，只是，悲哀背后更深层次的原因值得我们深思。

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