王先生在婚内与异性发生性关系，法院判处其支付离婚损害赔偿款

刘兰青与丈夫王文结婚12年，一直感情不错，但随着王文事业的不断成功，应酬也接连不断地到来，回家时间是一天晚于一天。妻子刘兰青也是一直忙于工作，无暇照顾父母和孩子。

这一天，刘兰青的好友小蔡女士突然给刘兰青打电话，神秘兮兮地说：“刘姐，你难道还什么都不知道吗？”“怎么了？”刘兰青吃了一惊，一股不详的预感浮上心头。“你老公在外面有人了！我刚才出超市，正碰到他跟一个女人一起走进***的友谊宾馆！”……放下电话，刘兰青立即出发，开车前往***的友谊宾馆。一番周折后，刘兰青成功让宾馆工作人员打开了王文的房间，果然，她看到丈夫王文跟一个陌生的女人正坐在床上，衣冠不整。刘兰青顿时觉得世界天崩地裂，一怒之下，就要报警。王文恳求道：“你千万不要报警，我可以给你写《保证书》，保证以后不再犯。”，考虑到丈夫的面子及家中还有孩子，刘兰青就让丈夫写下了有如下内容的保证书：“我和某某某在友谊宾馆304室鬼混，愧对妻子和家人，保证以后不再犯”。落款处有王文的签字和手写的日期。

此事过后，两人之间的感情并无好转，刘兰青起诉至法院要求离婚，并且以丈夫出轨为由要求损害赔偿。经调解无效后，一审法院判决王文与刘兰青离婚，并且判处王文支付刘兰青精神损害抚慰金5000元。王文不服，认为自己并不属于《婚姻法》规定的过错方，不应当支付精神损害抚慰金，遂到北京济和律师事务所向王秀全律师咨询。

北京济和律师事务所王秀全律师全面分析了王文提供的材料后指出，离婚损害赔偿，是指夫妻一方有过错致使婚姻家庭关系破裂，离婚时对无过错的一方所受的损失，有过错的一方应承担的民事赔偿责任。修正后的婚姻法增设了离婚时的损害赔偿制度，因一方的法定过错导致离婚的，无过错的，另一方依法享有赔偿请求权，其依据是《婚姻法》第46条，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的（二）有配偶者与他人同居的（三）实施家庭暴力的（四）虐待、遗弃家庭成员的。”由此，引出以下几个个法律问题，一是无过错方的界定；二是如何对有配偶者与他人同居的认定及举证；三是损害赔偿的具体内容。

法律分析

“过错方”与否，究竟如何界定？

什么是“无过错”，由于《婚姻法》及司法解释均未作规定，司法实践中对此理解有分歧。一种观点认为，“无过错”是指对离婚原因的发生无过失，即提起离婚损害赔偿请求的一方对于离婚的发生没有过错。另一种观点认为，“无过错”应作狭义理解，是指该配偶没有实施《婚姻法》第46 条规定的四种情形之一的行为，至于具有其他不足以导致离婚的行为，不在“过错”之列。另外，还有部分学者认为，对于离婚损害赔偿，应适用“过错相抵原则”，“如双方均有过错，当一方提起赔偿之诉时他方可以反诉，并在适当范围内予以过错抵销，抵销不足的部分仍可要求赔偿”。

王律师说，《婚姻法》第46 条规定的“无过错”不能做绝对广义理解，而应把它看作一个相对的概念，因为在现实生活的离婚案件中，绝对无过错方几乎是没有的，任何一对夫妻在日常生活中都不可能不存在一定的过错，而导致夫妻感情破裂乃至离婚的原因相当复杂，往往并非单方原因所致，而是多方原因共同导致的，没有纯粹的谁对谁错。例如，女方追求玩乐不顾家庭，长期对丈夫缺乏关心，致使丈夫为填补情感空虚而“包二奶”，在这样的离婚案件中，应该说双方对离婚的发生都有过错，但女方“不顾家庭，对丈夫缺乏关心”的过错显然要比男方“包二奶”的行为过错程度小得多。如果将离婚损害赔偿请求权的范围仅限定于完全无过错方，将导致很多的受害方很难提出离婚损害赔偿请求，其遭受的损害无法得到赔偿，也可能因此放纵了另一方配偶的违法行为，这显然有悖于设立离婚损害赔偿制度的初衷。因此，对于“无过错”作狭义理解更符合《婚姻法》第46 条的立法本意，只要受害的配偶一方没有实施《婚姻法》第46 条规定的四种情形的违法行为，其就可以作为“无过错方”向实施了上述四种过错行为的对方配偶提出离婚损害赔偿的请求，当然在具体赔偿数额的确定上还应适当考虑受害配偶本身是否有存在其他过错及其程度，以体现法律的公平、公正。如果双方均存在《婚姻法》第46 条规定的导致离婚的情形，则双方虽然在实施违法行为的时间上可能有先后之分，程度上可能有轻重之别，但其行为的性质却是相同的，双方对于婚姻关系破裂并导致离婚这一损害事实的发生均有过错，因此应各自承担相应的责任。至于说谁是始作俑者，谁的行为造成的损害后果更大一些，一来双方容易互相扯皮，推卸责任，二来即便可以查证，也难以折抵，因而也就无所谓离婚损害赔偿问题。

我国《婚姻法》将离婚损害赔偿请求权的主体仅限于无过错配偶方，而不采用过错相抵原则是合理的，一是有利于促使公民严肃认真地对待婚姻关系，预防严重侵害配偶合法权益的违法行为的发生；二是可以避免为证明离婚配偶双方过错大小而为之举证困难。

审判实践中对于“有配偶者与他人同居”如何认定及取证

有配偶者和他人同居应包括以下几个特征：（1）同居双方中至少有一方要有配偶，另一方为婚外的异性；（2）同居期间对外不以夫妻名义相称；（3）必须是持续、稳定的居住在一起。

尽管在司法解释中对有配偶者和他人同居有比较明确的解释，但法律并没有明确界定何为“持续、稳定”。法院认定的“持续、稳定”通常为共同生活的时间达到三个月以上。实践中还应将双方同居前存有的不正当关系的稳定程度、双方的主观追求，以及同居频率等诸多因素综合起来考虑，不应仅将同居的时间长短作为唯一的认定标准。在这里所说的有配偶者与他人同居就是指“包二奶”、“包二爷”、“姘居”等现象。

有配偶者和他人同居的问题，在实践中取证很困难，无过错方起诉到法院后，要举证证明过错方具备其三个特征，如果仅拿出一定的证据来，比如照片或者其它跟异性交往密切的相关材料，想要证明同居关系的存在是有些困难。在实践中，法院在判决书里认定的内容都是：“因与异性来往密切，造成双方感情破裂，造成离婚”，并不会轻易的认定同居。这就让人想到捉奸，半夜里到人家家里去拍照，本以为这样就可以用来证明有配偶者和他人同居关系的存在。王律师提醒，这样的证据法官在采信时会考虑是否合法，因为这样的行为会严重侵犯他人的隐私权，轻易的认可，可能会鼓励捉奸。故法院在认定这类证据的过程是非常谨慎的。

如果夫妻间出现其中一方与他人同居的情形时，应尽量收集其他的证据。王律师代理的案件中，被法院判决认定同居关系的，如一方出具的书面保证书，保证书的内容有“我与某某某发生两性关系，并在一起同居将近半年，保证与某某某断绝来往，回归家庭”等字样。如：男方与第三方同居，妻子报警后，公安机关的询问笔录中，第三者明确表示与男方同居的时间已经超过五个月。如：一方提供的录音中，对方明确表示感情破裂，已经与第三者同居达两年之久。因这些证据里，对方明确承认其与他人同居在一起生活等内容，才得到法院的认可并判对方承担精神损害抚慰金。

一方是否可以对方违反了《婚姻法》第四条的规定，提起诉讼的问题

我国《婚姻法》第四条规定：“夫妻应当相互忠实，相互尊重；家庭成员应当尊老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”本条是修订后《婚姻法》的新增条文，其将婚姻家庭中的道德规范予以法律化。该条文的目的在于将配偶权中的夫妻应相互忠实、相互尊重的内容作为倡导性要求在《婚姻法》中进行规定，其目的在于倡导建立和维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系，而不是将其作为夫妻的实体权利义务予以确认。该条规定显然是宏观的，是提倡的总原则。违反该条规定，与第三方发生两性关系，属于道德调整的范畴，如果过错方是党员，要受到党纪的约束和惩戒。

我国《婚姻法解释（一）》第3条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。根据该解释的规定，因“夫妻应相互忠实、相互尊重”不是一项法定的权利义务，因此，一方以他方违反该条规定为由提起诉讼，法院是不予受理的。

王先生提起上诉，二审法院最终改判

王律师说，本案中，王文与其他女人发生婚外性行为，其举止显然是有违夫妻间最基本的忠诚义务，但却不符合《婚姻法》第46条列举的几种情形。首先，“重婚”是指有配偶者又与他人结婚，或者他人有配偶而又与之结婚的行为，刘女士一次“捉奸在床”的事实显然与证明王文与他人有事实或法定婚姻的结果相距甚远。其次根据《婚姻法解释（一）》第2条规定，“有配偶者与他人同居”的情形是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。这种同居显著特点是在时间上具有长期性。本案刘女士无法提供证据证明丈夫王文与他人有长期同居的事实。综上，一审法院依据《婚姻法》第46条判处王文向刘兰青女士支付离婚损害赔偿5000元显然存在重大失当之处。据此，王律师代理王文，向北京市第三中级人民法院提起上诉。

经过几次开庭审判，二审法院法院改判，“从导致双方离婚的原因来看，王文与婚外他人的关系也是导致离婚的因素之一。……从刘兰青提交的证据来看，只能证明**年**月**日王文与她人在宾馆内，并不能证明王文与他人持续、稳定地共同居住的情形，故不符合《婚姻法》第四十六条规定的赔偿情形，原审法院判决损害赔偿，法律依据不足，本院予以纠正，最终二审法院撤销了一审法院判决王文向刘兰青支付离婚损害赔偿五千元的内容。”

离婚损害赔偿究竟赔偿什么？

王律师说，离婚损害赔偿具有救济的功能和惩罚违法行为的功能。通过离婚损害赔偿，可以使无过错方人实际财产损失得以填补，精神伤害得以经济补偿，使无过错方的实际财产损失得以填补，精神伤害得以经济补偿和精神安慰，使被损害的利益因此得到救济或恢复。

《婚姻法》司法解释一第二十八条规定，“婚姻法第四十六条规定的’损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”王律师认为，离婚本身不具有惩罚的功能，但若对造成离婚的配偶一方的过错行为不加以追究，则是对行为人的放纵，对受害方的不公，不符合法律的公平、正义的理念，而离婚损害赔偿制度惩罚功能在于令过错配偶一方为自己的侵权行为付出代价。

但王律师同时指出，我们在控诉婚姻不忠者对婚姻背叛的同时，应当理性思辨损害赔偿在法律评价和道德理念之间适用的标准和尺度，充分考量违法行为与损害事实之间的因果关系，在确定一种行为只有在它是构成损害事实发生的原因的情况下，才能要求行为人对该损害事实承担法律责任。对于精神损害而言，无过错配偶只要能提供4种情形的违法行为存在的证据，就足以推定因果关系的存在，因为这种因果关系是众所周知的，法律无需对受害者过分苛求；对于物质损失而言，受害人除要提供违法行为存在的证据外，还必须提供损害结果存在的证据，方能认定因果关系的存在。

版权声明

本文选自中央级法制新闻刊物《法律与生活》中“律师拍案”部分，系北京离婚律师网原创作品，版权归北京离婚律师网所有，未经书面允许，禁止任何形式的复制、粘贴、转载，违者必究。（侵权网络页面经公证后直接向司法行政机关投诉，或直接向法院起诉）。